简三七，“泰父母、父母、假大母……”。后二者之间，《竹简》连读。

简四二、四三，“……泰父母之同产，及夫父母同产，夫之同产；若殴妻之父母，皆赎耐。”按殴妻父母之前，皆为妻殴夫之亲属，而此处则是夫殴岳父母，故作分号。

简四五，应作“主父母、妻、子、同产”，理由同前。

简五二，应作“亡书、符卷、入门卫木久、塞门城门之龥，罚金各二两。”《竹简》皆作逗号。

以上诸处，唯从古籍（古法律文献）之整理、研究和流传考虑，做一点小小修改。

四、关于贼律的编次

律篇条文的编次，实际上，是诸罪名、罪目、刑名的定性、次序和相互关系。律文的体系、构架、分类是科学、慎密的。例如此二年律令之贼律，则是根据“贼”的法理等原则，将有关“贼”的基本行为分类定为诸罪名。每罪名之下，又据实情和推理，概括其不同的情况、情节、档次，是为罪名的分目，最后处置以不同刑罚。律条不可能包罗所有犯罪现象。它应是犯罪、治罪的基本标准、原则，而不是繁琐、细微的条文。故律有原则性、包容性、可参比性。二年律令贼律也体现了这一点。例如，相同、相似、相近之罪，编次相近。从总体与分目看，重罪在前轻罪在后；涉及亲属时近亲在前，远亲在后；一般情况在前而特殊者在后；处罚一般是重刑前而轻刑在后；基本如此。其规律、逻辑性很强，体现制律的较高水平。当然，这也与《竹简》整理小组和发掘者的工作密不可分。使我们能见到接近于原貌的古律。

据以上认识，我们试检验贼律律篇的编次，并做某些调整。但这种调整，不知是否为出土原状所允许？姑妄言之，敬祈指正。

首先，有三组律条，据出土位置、号码对照和内容来看，编次是可靠的。一是开篇的简一、二、三3枚，有总署名，内容为谋反降诸候、助诸候反，必定在律首。二是简一一至二一（C4～C14）共10枚。在位置图中可见排列整齐、连续，内容依次为伪书、挟毒和杀伤人，符合制律规则，编次无问题。三是简二九至三五（C321～315）7枚，亦具有前述出土特征，律条包含殴击、杀伤亲属等，编次亦不误。

以上三组可作为全篇排次的三个基础点，其先后次第分居于篇首、中部亦大致不误。

以下，简四、五（F17、16）2枚出土位置近篇首，内容：贼燔城、燔寺舍民室，属于反叛、战争、治安等政治罪，接谋反、降诸候、助诸候反等罪之后，是合适的。

简六(F14)、七（C24、C15B）、八（C3）三枚，简文连读无误，但内容：渡船流杀伤人畜、损亡粮物，严格说是公务、公益过失犯罪，并非故意和谋杀伤重罪，处置亦轻。编次于纵火、火灾和伪造玺印的条款之间，相当可疑。但据出土位置，它恰恰在篇首与第二组之间，看来也只能如此。

简九（F1A）、一○（C15A）2枚相距较远，内容均伪造玺印，后者位于第二组近侧，第二组多是作伪书，编次无误。

简二二（C300）至二六（C324）5枚，从出土位置看，简二四距离较远，其余虽集中但有紊乱之象，内容皆杀伤人，上可承第二组最末之简二一（C14）贼、斗杀人条，但也有紊乱现象，现予调整。简二一，实为杀人总则，包含贼杀、斗争、过失杀、戏杀。下来应是简二三（C301），关于贼杀与合谋，及杀未逞。再下为简二六、二二，均为谋画贼杀伤和未逞。最后为简二五（C325）、二四（C308），分别为贼伤和斗伤致死。这样，调整后的新次序（括号内为原简号）应该是二二（简二三）、二三（简二六）、二四（简二二）、二五（简二五）、二六（简二四）。

前文已述第三组简二九至三五，其编次无误。而简三六（F168）、三七（F174）与简三五共3枚内容是相连接的。其中，二九、三○（C320）是刑徒、奴婢殴击人；三一（C319）为殴击孕妇，均属殴击特例。以下，三二（C318）为夫殴妻，三三（C317）为妻殴夫，从三四（C316）开始，转为子杀父母和奴婢杀主，此简为杀伤父母与奴婢杀伤主人和亲属，而三五、三六、三七共3枚，内容是杀父母未逞被捉、打骂父母等亲属和父母告子不孝等条文。

从简三八（F137）开始，诸简出土位置又较紊乱而分散。其中也有三组各为两枚简而内容连接，即简四二、四三（F182，F83），简四四、四五（F186B，F1B、C270），简四六、四七（F11，F15B、C）。四六、四七加四八（F12），内容为因公事而打骂官吏、官吏打骂有爵位者、长吏骂少吏、官吏笞刑徒，同属一类。简四九、五○（F13，F188B）为杀伤畜产和犬杀伤人畜产，同属一类。简五一、五二（F36，F34）出土位置很近，为亡官印和亡文书，也是同类。简五三（F161）为盗弃官印封书，与前接近。所以，这些小组合的内部编次无误，但它们的前后次序需慎审。

简三八（F137），为杀伤、殴詈父母和不孝者之妻、子被收帑者的法律待遇，理应排在简三七之后。下应接简四○（F171），为妇贼伤、殴詈夫之父母长辈，与三八相对应。再下简四一（F172），为殴兄姊、伯叔。简四二（F182）、简四三（F83）则为殴父亲偏房之父母、祖父母、公婆、丈夫父母、丈夫的同产、及殴岳父母。亲属杀伤、殴詈，由最亲及疏，由近而远，至此结束。下当接简四四（F186B、F1B），为奴婢贼伤、诟詈主人及亲属之条。再下应为简三九（F182），调整于此，乃父母殴笞子及主人殴笞奴婢致死，属特例。再下接四六、四七、四八、四九、五○的次序不变。以上，仅变动简三九（F162）1枚的编次位置。

至于简五一、五二、五三，失亡官印、官书、符券、门龥，以及盗窃并抛弃封有官印以上的文书，与贼律简九、十伪造印玺，简一一以下之矫制、欺谩、诈伪、毁封等属于同类或近似，是否应编于彼等其次，也是一个问题。

五、二年律令贼律的罪名刑罚

前言已述，制律必先拟定各种罪名。凡罪名皆有其犯罪基本特征与事实。同一罪名，又有各种不同的情况、情节、档次，即该罪名的不同罪目，有时，罪目之下又有分目。而不论哪种罪目、分目，都定有相应刑罚的刑名，或另附其它处置原则、措施。

据前数节之分析，及我们的理解，特将二年律令贼律的条文内容，列为图表。这实际是律文内容与结构的概括示意。其它各律也可仿此为表。（按新编次序）

据以上概略之统计，二年律令贼律列出罪名共二十八种，含罪目一百零五。刑名简要，但交互参合，量刑细微。罪名、罪目、刑名等组成了贼律的律则和法网。

六、几个问题

（一）《二年律令》的名称、年代和定位：

目前，学界对此律令吕后二年说颇有质疑，[参见曹旅宁《张家山247号墓汉律制作时代新考》，（中国文物研究所《出土文献研究》[第六辑],上海古籍出版社，2004年12月）。]随着研究的深入，争议自然会多。此律令如果是一次性抄录，其时间必在吕后元年追谥吕宣王与二年墓主人下葬之间。故其时代下限为吕后二年；或如《竹简》所言，乃是“吕后二年所施行之法律”，均无大误。不过，这一结论还比较笼统简单。问题的症结在于，抄录时间不一定是始作律令之时。又“二年”如果不是吕后二年，是否可能是高祖、惠帝的二年？回答这个问题，还须先考察一下汉初法制律令的具体史实。

汉初法律，过去只知萧何作九章律，从未闻吕后二年律令。有学者指出，二年律令不避惠帝讳，使用“盈”字达29条之多，说明制律时间必在孝惠元年之前。再结合其它证据，认为很可能在高祖二年（前205年）。按此说也不无道理。《汉书·刑法志》曰：“汉兴，高祖初入关，约法三章，……不足以御奸，於是相国萧何攈摭秦法，取其宜於时者，作律九章。”此外，晋书刑法志、唐律疏议皆同此说。司马迁去汉初未远，史汉太史公传皆云：“汉兴，萧何次律令、韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼议”。汉初，萧何取舍秦法而编次为汉律，是政治司法上的大事。现在，吕后二年的墓中出土大部头的律令篇章，而九章律却了无踪迹，这其间必有特殊缘故。

按汉初高、惠、吕后三朝，新政伊始，均重视立法制律，迅速建立自家的法制体系，在法制建设上是颇有作为的。

史载，高祖元年初入咸阳，诸将争分金帛财物，独萧何“先收秦丞相御史律令图书臧之”。而刘邦与关中父老“约法三章”，“余悉去秦法”。后封汉王就国，拜萧何、韩信为肱股。二年（前205），汉王出征，“留何守关中，侍太子，治栎阳，为令约束，立宗庙、社稷、宫室、县邑”等，汉王朝建国立制诸要务，皆筹备于此时。萧何作九章亦此时，看来他也早有准备。是年，封降将，缮塞戌，弛苑囿，赐民爵，复民、卒赋税，举县乡三老，并使告天下定项羽“大逆无道”罪，多所建树。

惠帝因吕后专制而仁弱，但其初年命叔孙通定汉仪法；又它如定吏丧事赙钱；减田租；爵吏五大夫、六百石以上及宦帛帝者有罪松械；上造以上及内外公孙、耳孙有罪城旦舂耐为鬼薪白粲；老年、幼子有罪皆完；吏六百以上父母妻子与同居者唯给军赋、它勿所与；令民买爵赎罪免死等。这些内容，在二年律令中均能找到痕迹。萧何事惠帝至二年七月病薨，惠帝元年、二年所颁诸法令，或亦出之萧何之手。

吕后佐高祖定天下，为人刚毅专制，惠帝时已取而代之，帝崩又挟其非亲生子“临朝称制”，“号令一出太后”，大封诸吕，所谓背逆高帝之约。这在汉初是最大的政治变故，后遭诸刘、大臣围剿而失利。吕后在法制上的作为，如除惠帝欲除之三族罪、妖言令；初置孝弟力田；弛商贾之律；以功次定列侯朝位；定擅议宗庙令等。又《汉书·高后纪》二年七月“行八铢钱”，注应劭曰：“质如周线，文曰半两，重如其文，即八铢也”。汉初货币直至文帝时皆为“半两”。其中，高祖有三铢半两，吕后有八铢、四铢半两，文帝改铸四铢半两，约共五种而以吕后八铢最大。钱无咎《古钱考略》云，“八铢钱，文曰半两，经寸，重一钱四五分”。查二年律令。钱律简一九八：“钱经十分寸八以上，虽缺铄，文章颇可知，而非殊折及铅钱也，皆为行钱。金不青赤者，为行金。敢择不取行钱、金者，罚金四两”。这条规定说，钱径十分之八寸以上，虽有缺陷磨损但文字可识，又非折碎、含铅，就是法定通行货币。《竹简》释“行”作流通，失之疏阔。律文中钱的大小，决为吕后二年新铸八铢半两无疑，故可证钱律 的首条为吕后二年新颁钱法，同时禁止不合格者，此前高祖时的三铢“榆荚半两”也将被回收、禁销。前书钱氏又云高祖末年颁“盗铸令”，禁私铸钱，犯者弃市，至孝文帝时复弛其令。由此亦知二年律令钱律的其它条款，如简二○一“盗铸钱，及佐者，弃市”等条，正是高祖时所颁“禁盗铸钱令”。

从汉初律令历程的检验、剖析，我们可以看出其复杂、曲折、特殊之处：[参见《江陵张家山三座汉墓出土大批竹简》，《文物》1985年第1期。]政治上否定秦法而实际上承用秦法。[见程树德《九朝律考》（此据商务印书馆，1963年版），包括汉、魏、晋、梁、陈、北魏、北齐、北周、隋共九种律令辑考。]最初的汉律如法三章、九章律，都是秦法的压缩和重编。[张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著，文物出版社，2001年版。]本欲简法轻刑，或淡化秦律，而实践中很难做到，反而有越来越繁杂和依靠秦律的倾向。[《竹简》发表的二年律令中，无《囚律》。据说，整理小组有人认为，应从现存的《具律》中，分出《囚律》。这样，全部律令就应当包含二八种律、一种令。]积极不断地修改秦法和增补新的汉律内容。以上特点，乃因汉初一切草创、百废待兴所致，势出必然。刘邦是农民领袖，废秦法、约三章，与暴秦示别，争取稳定大局，是一种朴素的政治理念和最佳决择。而萧何一批智囊，则不得不考虑到，完全抛弃秦法，既无必要，也不可能。

萧何初作汉律，只有贼、盗、捕、囚、杂、具、户、兴、厩律九篇，而江陵睡虎地秦简有律36种，相当于九章的四倍，估计萧何各取其相宜者，分别归入九篇之中，其它一概摒之莫用。但九章也比高祖的三章多了二倍。颁布时间，最早为高祖二年。律名，依此二年律令，当称“汉律”、“汉某年律”。九章律，当属律家俗称。汉律单位称篇。萧何之后，在九章基础上肯定屡有增补删减，到吕后二年，一变而又为廿七种律、一种令，又增了二倍。九章律名，二年律令中已有七篇，即贼、盗、具、捕、杂、户、兴。《竹简》整理组有一种意见认为，囚律或因残故，已散佚入具律之中，当重予辑出。而其均输、传食、行书诸律，为厩律最基本内容。这九篇，最初约是经萧何编撰的，但这时肯定也发生了变化。其余的十余篇，应是萧何九章之后不断的扩充和增添。班固作刑法志，对九章汉律语焉不详，可见当时完整原貌的九章律已经不清晰了。魏晋时，九章的名目又演变而为十八篇。当时的律家，深感汉律之杂乱无章法，这与汉律发生、演变的错综复杂，有着直接的关系。

《二年律令》，即是吕后时期汉律的正本（不包括其它令、章程等），其形成过程长达廿余年，可以说是从三章法、九章律到惠、吕后时期法律不断增扩修改积累的结果。研究者们发现，二年律令的条款，具有不同时期的特征和痕迹，其根本原因亦在於此。由此律的出土，可证吕后执政后，在律法建设上有较大动作，把汉初九章律法以来诸律令又重加修增整顿了一遍。其中当然也加入了本朝所制，遂形成《二年律令》之面貌、规模。既然如此，就不应只强调其某一朝、某一时或某一款的特点与吕后二年不合，甚至为论证某一特点而怀疑史籍记载，如把汉书外戚传吕后二年追谥吕宣王事搬到高祖时期。而是应当全面检查、剖析二年律令各律及条款、内容的来笼去脉，给予定性、定位，方能透晰汉初律法的全貌和特点，其间因袭演变也就一清二楚了。

总之，《二年律令》是吕后二年颁布的，是当时施行的汉律，也是自汉初至吕后的汉律集大成。前文已述，包括萧何律在内的各种律法，当称“汉律令”、“汉某年律令”，突出汉字。而“二年律令”不书“汉”字，这正反映吕后以外家执政的特殊性，暗示非刘姓统治。《史记·吕后纪》四年，惠帝太子崩，吕后复立常山王刘义为帝，但“以太后制天下，不称元年”，可为一佳证。但书二年不书汉，就只能是吕后二年，而不大可能指高祖二年，或惠帝二年，尽管其中包含大量高、惠时期的律条刑罚。

（二）汉律以贼律为首：

律篇中各律的次序，反映法律的总体结构，社会各方面的法和治的关系，以及各罪的轻重缓急等，非常重要。

汉律以何种律为首，过去雾霾不明，班书刑法志甚至不书九章律名。晋书刑法志引《魏律序》先盗律而后贼律，曰李悝“著法经，以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼。”《唐律疏议》曰：“李悝集诸国刑典，造法经六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”程树德《汉律考》据此排列汉律次第，先盗后贼，并作盗、贼二律辨，从此成为不易之论。二年律令之出土，贼律列为首篇，证据凿凿，表明汉律、九章律皆以贼律为首，砌底厘清了两千年来的误解。

按古时治罪原则对盗贼的认识，多着重其行为的性质与后果。《周礼·士师》有八成，二曰邦贼，六曰邦盗，郑众注：“行事有八篇，若今时决事比”，注邦贼“为逆乱者”，邦盗为“窃取国家宝藏者”。同上《朝士》郑玄注：“盗为盗取人物，贼谓杀人曰贼”。《左传》文公十八年：“毁则为贼，窃贿为盗”，杜注：“毁则坏法也”。同上昭公曰年：“叔向曰，杀人不忌为贼”。《孟子》曰：“贼仁者谓之贼”。《荀子·修身》：“害良曰贼，窃货曰盗。”《说文》“贼，败也”；“败，毁也”。《晋书·刑法志》引张斐注律：“无变击斩谓之贼，取非其物谓之盗。”曹魏律于盗律内分出劫掠律，于贼律分出诈伪律；萧梁称之为盗劫律，将贼律改称贼叛律；北齐合一为贼盗律，北周复分为劫盗、贼杀二律；而隋再合为贼盗律，包括叛逆杀伤之事；唐律因之不变，但从贼盗中别出诈伪律。

从以上的罪则论述和律名的变化，“贼”的行为多逆乱反叛、毁仁坏法、贼杀伪欺之类，而“盗”则多偏重不正当劫掠窃取物质利益。故前者属于政治、人伦性质大罪，在诸律之中当次首位。看来，魏晋时，贼盗二律的次序发生了颠倒，到北齐、隋、唐代才纠正之，名之为“贼盗律”。

《二年律令》的贼律，次列贼的罪名28项，下含不同的罪行、罪状即罪目共105种，已见前文贼律简表，基本符合上述贼律的立罪、治罪原则。晋志张斐说“无变击斩谓之贼”，是对“贼罪”的偏面理解，只重在残杀害伤人方面。实际上，二年律令贼律之罪名多政治、战争、欺诈犯上，恶逆人伦和贼烧、杀、毒、伤等。例如谋反（政治罪）、降诸侯（政治、战争罪）、伪写玺印、矫制、欺谩、诈伪（欺谩违犯君主朝廷）、杀伤殴詈父母亲属、不孝（恶逆人伦道德）等，所占比重相当高。尤其谋反、降诸侯、不孝之罪名，为秦律所不见，应引起注重，详为研究。

二年律令贼律的首条为“谋反”、“降诸侯”，很具有时代特征，表明当时第一要务乃是消灭、制裁谋反降诸侯。高祖以五年灭项羽、都长安。此前，与诸农民军势力相处，汉王只是反秦诸路势力之一。五年称帝建制，分封诸侯王，与统一之前绝不同，出现了君臣，宗主与藩国等名分的区别。而后，燕、赵、韩、九江诸王侯，相继谋反，直至高祖死亡。从谋反罪的10条罪目看，主要是指建都分封即五年以后的情况，而惠帝、吕后时期诸侯谋反事并不显著。所以这几条内容，主要是在高帝后半期所制定，而被惠、吕时所承用。

（三）连坐、夷三族与大逆无道罪：

二年贼律简一、二“谋反，皆腰斩，父母、妻、子、同产无少长，皆弃市。坐谋反，能偏捕，或自告吏，皆除罪。”按此即汉律著名的大逆无道罪款。孝文后元元年，新垣平诈伪被发觉而谋反，夷三族。（文帝纪）。景帝三年春，为平七国反，以大逆无道罪腰斩晁错，夷三族，即用此律条。但此条仅言谋反、降诸侯，却不称“大逆无道”。汉书高纪二年三月，“项羽为无道，放杀其主，天下之贼也”……於是汉王为义帝发丧，发使告诸侯，项羽杀义帝大逆无道。又四年十月，刘邦数项羽十大罪状，第十为大逆不道，为臣杀主、杀已降，为政不平，主约不信，为天下所不容。又文帝前二年五月诏中也有“大逆”罪名。但二年律令贼律仅言“谋反”、“降诸侯”，大约其时罪名已具，於律却无文。这也可能与史籍作者多习用后代的词语有关，并非当时实录；也可能是事物发展从酝酿到形成的一个必然过程。例如史迁记载秦商鞅、吕不韦、缪毐、李斯等，皆以“谋反”、“欲反”、“为逆”罪，而枭首、车裂、戮尸、灭族。但新出江陵睡虎地秦律却无其罪其刑。这些以封建政治思想、伦理道德为最高准则所定的罪则、罪名，约始于汉初。现所知汉律中有谋反、叛降、不孝，以及不道、不敬等所指的欺谩、诈伪、诬罔、祝诅等罪。正如《唐律疏议》言：“汉制九章，虽并湮没，其不道、不敬之目见存。原夫厥初，盖起诸汉”。此点正是秦、汉律法的不同分野之一。这种政治、思想罪在实践中是难以掌握、控制的。《汉书·杜周传》：“酷吏大抵尽诋以不道”。《陈汤传》：“廷尉增寿议，不道无正法”。又《文帝纪》二年五月诏：“民或祝诅上，以相约而后相谩，吏以为大逆。其有他言，吏又以为诽谤。此细民之愚，无知抵死，联甚不取”。无正法，就是在法律正文中，缺乏明白准确的规定表述。这些罪名在魏晋时有进一步的发展提升。曹魏新律中就有“大逆无道”、“谋反大逆”、“大逆”之罪。晋律不明，仅知有不孝、谋杀王、不道、恶逆、反逆、杀父母、大不敬等罪，弃市。但晋张斐注律，对大逆无道的贼罪原则却很有见地，例如：“违忠欺上谓之谩；背信藏巧谓之诈；亏礼废节谓之不敬”；“无变斩击谓之贼；”“逆节绝理谓之不道；陵上僭贵谓之恶逆”等等。而后世如北齐律，将罪大恶极之罪总为所谓十恶：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。隋唐大致因之，曰谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种。这些罪名，各有其所指，有具体罪目、罪状，基本上都属于贼则的罪，列为“十恶”，旨在标示它们应是全社会严重警戒和惩罚重点。而这种传统自兹一直传续到明清法律。

前引律条，“其坐谋反者”，《竹简》释坐为连坐，非是。按坐，当释因某而得罪，即犯的意思。坐谋反，即犯谋反罪，亦即谋反者本身。而连坐或曰从坐，乃因与犯者有亲属关系而“连及”、“随从”其罪。《汉书·伍被传》：“事发觉，被诣吏，自告与淮南王谋反事，踪迹如此。天子欲勿诛。张汤进曰：被，首为（淮南）王画反计，罪无赦，遂诛被”。《唐律》名例第五，“诸犯罪未发而自首，原其罪。”因为是首谋，尽管自首，也不得免除。坐谋反而先自首，或提供信息尽捕得同谋，即可除罪。连坐、从坐之家属如此，自然更可获免。

此条之“父母、妻子、同产无少长皆弃市”，即“夷三族”、“族”刑。三族，有父母，同产、妻，子三代，与父族、母族、妻族二种不同说法，今从前说。学者咸以三族之诛袭之於秦，见史记等。但新出秦律亦不见“族”刑，也可能是秦律法不载而实际上存在，即所谓“无正法”。曹魏重视大逆无道罪，多见“夷三族”。但改“家属从坐不及祖父母、孙”，见晋书刑法志所引。果然如此，则变成诛五代了，不知真确否。同书又载“魏法犯大逆者，诛及已出之女。”“魏承秦汉之弊，未及草制，所以追戮已出之女”，后经更改。所论如不误，则汉时夷三族还包括出嫁的女子。晋时，仍保持夷三族。此外，北魏有“夷五族”之刑。明初朱棣杀方孝孺又有所谓“十族”。[见《辞源》（商务合订本·1988年7月），“十族”条。]

（四）贼律罪大恶极罪之刑罚：

前言历代“十恶”大逆之罪，均处以刑名最重的刑罚。晋书刑法志引张斐注律云：“枭首者，恶之长；斩刑者（腰斩），罪之大；弃市者，死之下；髡作者，刑之威；赎、罚者，误之诫。”而二年律令贼律的某些罪名，用刑最重，充分体现这一重罪极罚的处罚原则。

贼律一、二、三简“谋反、降诸侯”罪名，包括4种罪目处以“腰斩”，2种罪目处以“磔”。最后1种逃亡投奔诸侯，未言投降，似乎应比“降诸侯”的量刑轻一些。其处罚，估计非磔即弃市。九、一○简“伪写玺印”罪，其伪写皇帝玺印，处以“腰斩”并“徇市”。三四简“贼杀父母”、“奴婢贼杀伤主及亲属”，处“枭首”于“市”。以上可见，谋反、叛降为最大之罪，而杀父母、主人为最极端之恶，这在贼律中最为突出，仅此二罪使用“腰斩”、“枭首”刑。

以上为第一档次。

第二档次为“弃市”。如贼律一、二简谋反者三族“弃市”，即所谓“夷三族”。

四、五简，“贼燔城官府库稟”罪，皆“弃市”。为什么同是燔烧城池官府民舍积聚，却处以不同刑罚？除“失火延燔”以外，其余的，分为“贼燔”、“燔”两种性质或情况。《竹简》释“贼燔”为“故意焚烧”非是。按，汉法律对犯罪意图，归纳概括为“故”、“误”、“过失”、“不知不见”等几种情况，藉以分析犯罪动机，并相应采取合理的刑罚。二年律令《具律》等律条中，已载见“故”、“误不审”、“失”、“不直”等罪，不过这些罪名大多是界定官吏执法时的主观动机。后来，大概在汉武帝的法律法制大发展时期，才变为判断犯罪动机的普遍律则。晋书刑法志张斐注律：“知而犯之谓之故，意以为然谓之失”，“不意误犯谓之过失”。又曰：“萧何定律……增部主见知之条”。“张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例，其见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；其不知不见，不坐。”《后汉书·郭躬传》：“法令有故、误，误者其文则轻”；《论衡》云：“圣君原心省意，故诛故、贳误，故、贼加增，过、误减损”。可证至两汉之际，这一套据犯罪意图动机而增减刑罚的法律理论已完全成熟。现在返回来，故、贼二者，一是犯罪动机是故意的，所谓“知而犯之”；另一是犯罪的类属为“贼”，已见前述。二者本为两种范畴、概念，不可混同。但其间也有一定联系。例如，绝大部分“贼”罪，都具有“故意”的成分，甚至比“故意”更为严重，例如“无变斩击”之类。关于燔烧城邑官府民舍库储，除已明文的“失火燔延”之外，应该说都是“故意”罪，之所以一曰“贼燔”、一曰“燔”，是指被燔对象的重要性，及燔烧者的身份、情节等各有区别，故分别列不同罪目。加“贼”字，约表示强盗、或流寇攻剽烧抢城廓、官府、库稟，属于盗贼逆乱之类。不加贼字，在性质和情节上均较贼燔为轻，当作治安事件而不作政治罪处理。所以，将贼字释故意，有违法理律则。二年律令《贼律》中，加贼字的罪名最多，还有贼杀、贼伤、谋贼杀、谋贼伤、自贼伤、贼杀伤父母、主……等等。假若“贼”作“故意”解，则失去了律法“贼”的性质和情节的意义。而其它但属贼律而不加“贼”字的罪名，不等于不是故意犯罪。贼律中的罪名，是否故意犯？还是过失犯？对定罪处刑而言，均在“贼”之次，即属于第二位。举例说，不论主观意图如何，也不管动机的善恶，只要谋反降诸侯，（以后果论罪而不问原因），就处以腰斩，而无辜的“三族”无少长一律杀绝。这就是贼律罪的典型特征和属性。

处以弃市的罪，简一○“伪写彻侯印”，简一一“矫制害”，简一八“挟毒、制毒”，以及贼杀人与同谋，斗杀人，斗伤人二旬中死，父母告子不孝，牧杀父母，殴詈祖父母辈、父母辈，妇贼伤殴詈夫之祖父母、父母、继母，奴婢贼伤主及亲属等。这些因杀伤人、杀伤父母亲属、奴婢杀伤诟詈主人而处以弃市刑的罪（见第五节贼律简表），所占比重较大，乃是以维持封建社会秩序的安定，与家庭、家族、宗亲中的父子、夫妇、主仆间的封建政治、伦理关系为主要目的。根据统计，贼律之28种罪名、105项罪目，其中最低处以“弃市”以上死刑刑罚的，就有30项之多，占十分之三，可谓严酷。其中有一些不明显的，例如一九简，追外蛮夷盗贼已过五日而藏匿、不还所持官毒弩矢，“以律论”，即按此条禁挟毒矢论处。又二六简谋划贼杀伤人，“与贼同法”（此条可证释“贼”为“故”之不确切），比照二三简的贼杀人与同谋“皆弃市”。二四简，斗伤人二旬中死即为杀人，比照简二一“斗杀人”，弃市。简四五，奴婢诟詈主人及亲属“以贼论之”即以本条之奴婢贼伤主之律条论之“弃市”。又可比照简四○，妇贼伤、殴詈夫之祖、父辈皆“弃市”；又奴婢殴詈主及亲属，减贼杀伤主及亲属“枭首”一等，必为“弃市”刑无疑。

秦和汉初，死刑究竟有哪些？目前认识尚不统一。前述晋书刑法志所引“枭首”、“腰斩”、“弃市”乃曹魏、两晋的死刑，共三种。汉时死刑，程树德又以“磔”刑附于上三者之末，是依据秦有磔刑而汉书《王吉传》、《云敞传》皆有“磔尸”实录。贼律中有磔刑，足以证明秦与汉初确有此刑，即死刑至少有四种。至于史记和睡虎地秦简法律中的死刑名目更多，但秦律只有磔、弃市与二年律令相合，缺枭首、腰斩、夷三族、并多出“定杀”（水淹）、“生埋”（坑）两种非常设死刑，以及大量使用的戮刑。当然，秦还有其它多种死刑需要研究证实，比汉代死刑复杂的多。

关于死刑的刑状，枭首，为斩首悬示于市，见《汉书》高帝纪、陈汤传注、薛宣传、《后汉书》窦武传等，悬示其首于市或亭。前书西域传鄯善条、傅介子传、陈汤传等，“斩（楼兰）王当归首，驰传诣阙，悬首北阙下”。又“斩郅支首及名王以下，宜悬头稁街蛮夷邸间”，有议“宜勿悬”，后又“悬十日”，首足共埋之。类似的处置不再枚举。但枭首另有一说，即以兵器、长矛之属戮举其首示众，见于考古和民族资料。我怀疑秦之“戮”刑即汉之“枭首”，戮即凌戮，或先及其身而后斩，或先斩而再凌戮，重要人物戮于宫阙祠社，一般人物枭於亭市，是古代献馘告天、庆功扬威仪式之孑遗。腰斩，《周礼·秋官·掌戮》郑众注：“斩以斧钺”。据《张苍传》临刑裸伏木质，是从腰中斩断，受刑不立死，最为残酷。弃市，于市亭斩首级而遗弃之。弃市、枭首的区别，张斐分别云：“死之下”与“恶之长”，另一分别在于凌戮而悬首。至于“磔”刑，是用车马肢解身体，又称车裂。但也有另说，《汉书》云敞传：吴章“坐腰斩，磔尸东市门”；程树德《汉律考》引王吉传云，凡杀人，皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。是先杀而后车裂，或先死而后凌戮其尸，载车以徇示。

总之，汉律死刑四种（加夷三族为五），从贼律的罪名、刑名次序看，以谋反（包括伪写皇帝玺）处腰斩为最重，所谓罪之最大。凡谋反皆腰斩，助谋反皆磔，连坐夷三族皆弃市。其次为枭首，皆恶逆贼杀，属于恶之首，其它则处以弃市。围绕腰斩、枭首两类罪行的其它重罪，皆以弃市处罚。如此，四档、五种死刑的轻重次第似当是：腰斩和夷族、枭首、磔、弃市。其共同点是最残酷无人道，具备特殊形式，皆公示于众，并获取极度的镇摄效果。

（五）其它一些不同的认识：

“完” 简一○完为城旦舂，《竹简》引说文段注：“去其鬓鬚而完其发。”又《汉律考》引说文段注：“耐之罪轻於髡，髡者剃发也。不剃其发，仅去鬓鬚，是曰耐，亦曰完。”程树德据此认为汉制四岁刑至二岁刑统称为耐罪。按耐、完乃对髡发刑而言。习惯说法，髡发而钳钛城旦舂为五岁刑，完发作城旦舂为四岁刑。完发须耐，即剃去鬓鬚。四岁刑以下皆完发。此贼律有完城旦舂、耐、赎耐、耐为隶臣妾（一岁作刑），可见耐是一岁至三岁作刑另加的刑罚。四岁刑称完城旦，而律条不见耐为完城旦，是“完”已经包括了“耐”在内。文献、律文中也只见耐为鬼薪白粲、司寇和复作、隶臣妾三档，故推测所谓“耐”，是一岁至三岁作刑的简称。

“害、不害” 简一一矫制（诏）条，《竹简》释害为“造成不良后果”。按，不良后果无客观标准。所谓害、不害，乃对文法即法律章程而言。《汉书》萧何传：“以文毋害，为沛主吏掾”，服虔、应劭、苏林、晋灼、师古、刘奉世诸家注皆不得要领。高帝纪：五年五月诏“吏以文法教训辨告，勿笞辱。”文毋害为倒置词，即毋害文，亦即毋伤害於国家政府的法规政治，为汉代择吏的标准之一。今言之，即奉公守法、照章办事，是所谓文毋害吏，或毋害都吏（监察官）。矫制如果伤害政治法规，即成大罪。不害，可从轻处理。功臣表注引如淳引律曰：“挢诏大害，腰斩；有挢诏害、挢诏不害。”终军传：“张汤劾（徐）偃矫制大害”。《后汉书》郭躬传：“尚书奏（孙）章矫诏当腰斩。”由知武帝时，律复有矫诏大害之罪目，直至东汉依然。大害，腰斩，刑罚较矫诏害的弃市加增一等，按谋反大逆对待。本律在吕后初年，其时尚无“大害”之目。

“谩” 见一二简：“诸上书、及有言也而谩”，上书谩与有言谩，是两种场合。《竹简》注释云：“谩，故意欺诳”，亦有未妥。上书皇帝、朝廷，或廷议进言，其中有不忠诚老实的隐瞒，称作欺谩，一般是指数字不实，见晋书刑法志引张斐注律：“违忠欺上谓之谩”，是官场上下的一种弄虚作假的不正之风。《汉书·宣帝纪》黄龙元年诏：“上具簿，具文而已，务为欺谩，以避其课，……御史察计簿，疑非实者，按之，使真伪勿相乱。”又《史记·文帝纪》二年：“民或祝诅上，以相约结而后相谩。”说民众先是结伙诅咒皇上，今又相互谎言抵赖包庇。谩，皆作对皇上朝廷的隐瞒说谎，但是否直释故意犯罪，尚需斟酌。即以“不实”之罪为例，汉律中即有故、失、过误而犯的不同动机和前提。一三简“为伪书者，黥为城旦舂”，较本条“完为城旦舂”，处罚重一等。“为伪书”，才是故意作假。又简一四、一五，“诈增、减券书”和“为书故诈”，诈增减本身即有主观犯罪之意，然而又有“故诈”的界定，可见诈、故诈和谩、故谩之间还是有区别的。

“误不审” 见同上。《竹简》释作“偶不确切”，似亦不妥。误，错误；不审，不审慎周密，反意为疏漏大意。此条是说上书或廷言的欺谩，是由于错误疏漏形成的，则罚金四两。又不审亦见于它律。二年律令《具律》简九三，“辟故弗穷审者”，审字又作审讯解，故不审在具律中又作不详细周密案讯。具律简一一二，“劾人不审，为失，其罪轻也。而故以重罪劾之，为不直。”举劾罪人而不严密周详，等于纵放罪人，故判“失”罪。而故意将轻罪判重，为政不直，定罪为不直。此二者，又称加减人罪或出入人罪。所以，“误不审”即“不审误”，亦即疏误大意而形成不实。又具律一一四，“乞鞠不审，加罪一等”。犯人定罪后，要求重新甄别，如果申诉理由将罪责缩小了，就必须原罪之上再加罪一等。

“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂” 此条《竹简》引汉书高帝纪，以为乃自贼伤以逃避徭役。将“避事”而自贼伤与贼伤他人同罪，此自贼伤，显然是贼伤了他人再自伤，企图逃避贼伤人的罪过，而与逃避徭役无关。

“亡印，罚金四两，而布告县官，毋听亡印” 意思是通告所有官府，不再承认该亡印，大约是宣布作废。

“盗书弃书官印以上” 《竹简》释作“疑指弃去文书上的封泥，然后呈上”。按“以上”，乃犯罪等级、数量的界限词。此处“官印以上”成句。细审其意，似指盗弃封有官印以上的文书。当然，非官印以上所封文书不在此例。官印以上，约指小官印以上直至皇帝玺印所封。

(原载《简帛研究二〇〇四》，广西师范大学出版社，2004年)

悬泉汉简中涉及国际诉讼的案卷

——简析《康居王使者自言书》册

在敦煌悬泉置遗址出土的大量西域关系、丝绸之路的汉简资料中，有一份西域康居国王使者状告敦煌和酒泉太守的文档特别重要，也非常稀罕。该材料虽已发表，但尚未引起应有的关注[胡平生、张德芳：《敦煌悬泉汉简释粹》，上海古籍出版社，2001年。]。另外，该册书的标点、句读，以及文书的结构与内容的理解上，均还存在一些欠缺不足。这里再予诠释，并谈点粗浅看法，祈请指正。

一

册书共七枚木简,用二道麻绳编缀一起,十分完整。视其文字，包括几个文书，录如下：

一五五、《康居王使者自言册》 （II.0216②：877-883）

康居王使者杨伯刀，副偏阗；苏韰王使者姑墨，副沙囷即，贵人为匿等，皆叩头自言：前数为王奉献槖佗，入敦煌（877）

关，县次赎食，至酒泉昆归官，太守与杨伯刀等杂平值肥瘦。今杨伯刀等复为王奉槖佗，入关行直，以次（878）

食至酒泉，酒泉太守独与吏直畜，杨伯刀等不得见所献槖佗。姑墨为王献白牡槖佗一匹，牝二匹，以为黄；及杨伯刀（879）

等献槖佗皆肥，以为瘦，不如实，冤。（880）

永光五年六月癸酉朔癸酉，使主客谏大夫谓侍郎，当移敦煌太守，书到验问，言状。事当奏闻，毋留如律令。（881）

七月庚申敦煌太守宏、长史章、守部候修仁行丞事，谓县，写移书到，县移康居、苏韰王使者杨伯刀等献槖佗食用谷数，会月廿五日，如律令。\/掾登、属建、书佐政光（882）

七月壬戌，效谷守长合宗，守丞敦煌左尉忠，谓置，写移书到，具写传马止不食谷诏书，报，会月廿三日，如律令。\/掾宗、啬夫辅 （883）

上述简文的句读，有几处颇需慎密对待。

“姑墨”应从上读，为康居小王苏韰王使者之名，下句为其“副（使）沙囷即”，再下为“贵人为匿”，为苏韰王之贵人。如按原句读，苏韰王使者名变成了“姑墨副沙囷”，即姑墨副使沙囷，又弃“即”字。姑墨虽亦西域国名，在龟兹、温宿之间，即今阿克苏，但此处作人名。又“入敦煌关”、“入关行直”皆当为句。敦煌关指两关，意在强调关内的价格标准，详后文，不当逗断。再次，“具写传马止不食谷诏书”，意为详列按诏书所禁未供给传马食谷的情况。如果将“诏书”作另句，本意全失而疑义歧生。

二

全册包含四部分。首编是康居等外国使臣的“自言书”，共四简（877~880。所谓自言，相当于诉讼中的自述辞，是在无任何它人授意、引诱和胁迫之下，完全自愿的申诉，申诉人要为“自言”负法律责任。二是朝廷大鸿胪移敦煌太守书及自言书，命验问、报告。本案当奏闻到天子，不得滞留（881）。三是敦煌太守移鸿胪全文予效谷县等，命汇报康居“献槖佗，食用谷数”等情（882）。四是效谷长令各置报告关于“传马止不食谷诏书”的情况（883）。以上四书，一、二是同时形成的，自言书约由外国客口述，经译人译转而书就，再由大鸿胪统一下发敦煌，看来康居使者是在京师向大鸿胪投诉的。第一书往往是第二书的“附件”。如果它具有“爰书”性质时，第二书或称“爰书自证”，但此处未称。三、四书是对第二书的逐级执行。再下应有厩置的报告，不知何故不在此册内。悬泉置将县廷转来文件编次存盘即此册。

从以上分析，《释粹》将此册定名《康居王使者册》固然可从，但是否称作永光五年《康居王使者自言书》册更好些呢？

三

册文的以下要点，需作阐释：“使主客谏大夫谓侍郎”，使主客为大鸿胪“主胡客”之官。谏大夫，原释文作部大夫，为光禄勋属吏，秩比八百石；侍郎同，秩比四百石，约为光禄吏而给事大鸿胪。还有二点需注意。一是投诉酒泉太守，文书为何转到敦煌郡？在这件事上，酒泉、敦煌二郡之间有何关系？二是敦煌太守、效榖县的下行文书明文要求的，似与大鸿胪文书不一致，南辕北辙，这是为什么？

“入敦煌关，行直……至酒泉”。外国客奉献物的价值，必须入敦煌的玉门阳关，按关内市场通行价，至酒泉由太守与客人公平商定。行直，同平价、行钱，释为通行价格、官平价。“酒泉（郡）昆归官”，如释文无误，是指酒泉太守府属专议价值的某官。敦煌入关，酒泉定价，似为定制。入关大约要登记造册并移交接收。杨伯刀说他入关后到酒泉“不得见”骆驼，让人揣测它们或另被喂养。三匹白骆驼到评价时成了黄色的，在牧区白骆驼是公认体健善走的良种。又肥的变成了瘦的，这表明原入关时均应有记录手续。

“县次赎食”，赎假为续。二年律令《传食律》条目有“续食”，即按前所定标准由后边县置继续供给。续食约凭文书，或有接送人员陪同。县次是路线所经之各县，不是所有的县。由两关到酒泉郡，根据悬泉置出土的《河西道驿置道里簿》和复原研究，所经县、置是：阳关·龙勒厩—敦煌厩—遮要置—悬泉置—鱼离置—广至厩—冥安厩—渊泉厩—干齐厩—沙头厩—玉门厩—某置A—天依厩—某置B—禄福厩，经十县厩五置，其中没有效谷县，有二置不知名称。路程敦煌界607汉里，酒泉禄福以西界468汉里，合为1075汉里。[2].“县移……杨伯刀等献槖佗，食用谷数”，“具写传马止不食谷诏书”。分别是郡、县要求各厩置上报原告有关情况。这些要求不会矛盾。前者，当然涉及驼的肥瘦黄白和本人为何未见等情，而食用谷数，则指县次续食的情形。后者，或是对前者的补充，要求再报上某诏书所禁传马不得食谷的情形。汉时因形势、财力变化，常裁减厩传及其服务范围。“传马止不食谷诏书”也是倒置句，指诏书所禁传马不得食谷事。当时大约逢到此种情形，外宾接待受到影响，需特别说明。其次，朝廷大鸿胪令“验问言状”奏明皇帝，处置是严肃谨慎的。另一方面，敦煌太守等上报实际情况，便于朝廷的总体评估、把握。可惜册文到此而止，不知后果。但肯定将由大鸿胪最后决裁。康居等使者的主要诉求在于经济利益，对大胪鸿来说这不是什么难题。

四

2000多年前在丝路敦煌、酒泉道上发生的一件小小诉讼案，真实地表明，来华的外国、西域人如遇冤失，可状告相关部门，向中央政府专理外国事务的衙门大鸿 投诉，再转发肇事地方调查，最终向皇帝奏报，严肃处理。

这不应当是孤例。也决非流于形式和文牍主义的敷衍塞责。此一史实说明当日由中国主守的丝路东西方的交流、贸易活动，其主流是和谐而有序的，受到法律保护和严格管理。从一个侧面反映出中国国家和政府的文明程度和进步水平。

其次，通过对待非友好联盟国家的态度，本册忠实地反映出汉王朝和平外交，广揖友邦的政策实质。

康居不属都护管辖，但自宣帝时始，屡屡支持匈奴郅支单于作乱。元帝建昭三年，都护甘延寿、陈汤发西域兵破康居城、斩郅支首级。此前，郅支杀汉使者谷吉逃奔康居，康居王以女妻之，郅支数藉康居兵击掠乌孙。建昭三年之役，康居副王抱阗寇钞汉军辎重。汉军攻城，康居万骑环围汉军为郅支外应。此后，成帝时“遣子侍汉贡献，然自以绝远，独骄嫚”。乌孙传载西域都护郭舜数言“康居骄黠，……遣子入侍，其欲贾市，为好辞之诈也。”但“汉为其新通，重致远人，终羁靡而未绝。”此数语极重要，概括了汉对康居的基本态度与政策。此册在灭郅支之前四年，时郅支尚未进驻康居，但其态度与战后并无大变化。一是以绝远而骄嫚，一是欲贾市而为辞巧黠，由本册视之诚然。苏韰为康居城邦五小王国之首，态度与康居全同。但诛灭郅至单于之后，汉对康居，仍然维持和平友好往来的政策。以上可作为本册背景材料。又苏韰所在，岑仲勉考定为撒马尔罕，即隋唐康国所在，说可从。

而此一种睦邻友好，与邻为善的策略，是汉与周边和西域诸国长期搞好关系的准则。正因如此，从而极大地孤立、削弱和最终战胜了强敌匈奴。

最后要强调，类似本册这样的古今中外绝对珍希的第一手史料，也只有像敦煌这样干旱的丝路历史重镇的文化遗址才能发现。而且地下的蕴藏是极其丰富惊人。汉代是大敦煌文明信史的开创时期，其历史遗迹遗物和文化传统不仅是敦煌历史文化的源头和重要组成，极具优势与特色。与前述册书同时出土于悬泉置的大批珍贵遗迹遗物和简牍，其内涵博大精深，具有极高的史料与学术价值，本文不能一一阐述。而悬泉置遗址，不过只是数以千百计的汉代遗存之一。敦煌汉代历史文化的发现、保护、研究、弘扬，比之魏晋隋唐和佛教文化还较落后。而保护和研究好，是进一步利用与弘扬的前提。这正是急需加强与努力的薄弱环节。

（原载《敦煌历史文化的价值与文化产业发展研究》，甘肃人民出版社，2014年12月）...

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